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(Mis en ligne le 08/04/2020)

Questions-réponses à Maître Cyrille CHARBONNEAU
Docteur en droit, Chargé d’enseignement aux Universités de Paris I Panthéon-Sorbonne et de Paris V, Avocat Associé,
Cabinet AEDES JURIS.

 

     1. La situation actuelle est grave et inédite, pouvons-nous affirmer que nous sommes face à un cas de force majeure qui pourrait limiter les effets des contrats et des marchés de travaux ?

La notion de force majeure est définie dans le Code civil, s’agissant des relations contractuelles (ie. les rapports des constructeurs avec le maître de l’ouvrage ou des donneurs d’ordre avec leurs sous-traitants) par l’article 1218.

Son alinéa premier énonce que « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ».

Il est acquis que la pandémie actuelle n’était objectivement pas prévisible à la conclusion du contrat et totalement extérieure aux parties au contrat. 

C’est donc sur le caractère irrésistible que la question se pose.

Pour répondre à cette question, il convient de combiner deux ensembles de dispositions du Gouvernement : 

• celles relatives aux règles de distanciation sociale, dites gestes barrières, et qui résulte originellement de l’Arrêté du 14 mars 2020 modifié le 15 mars 2020 ;
• celles relatives aux déplacements résultant fondamentalement des Décrets des 16 et 23 mars 2020.

Des premières il résulte un principe de précaution élémentaire visant à éviter la contamination des individus par transmission physique. De ces règles découle plutôt la nécessité de limiter au maximum les déplacements et les risques de contacts.

Néanmoins, ce principe s’apprécie à l’aune du second ensemble qui pose certes une règle de principe d’interdiction des déplacements, mais également des exceptions parmi lesquelles celles figurant au § 1er de l’article 1er du Décret du 16 mars et de l’article 3 du Décret du 23 mars 2020.

À s’en tenir au dernier texte en vigueur, il mentionne que « tout déplacement de personne hors de son domicile est interdit à l'exception des déplacements pour les motifs suivants (…) 1° Trajets entre le domicile et le ou les lieux d'exercice de l'activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d'être différés ».

Autrement dit, le déplacement professionnel est autorisé, sous réserve du respect du principe visé en amorce de ce texte tendant à éviter « tout regroupement de personnes » et, plus généralement, le respect des règles dites « gestes barrières ».

De ces textes et principes résultent selon nous que l’existence d’un cas de force majeure ne sera pas automatiquement retenue. En effet, la caractérisation d’un cas de force majeure au sens de l’article 1218 du Code civil, ne devrait pouvoir résulter que d’une appréciation au cas par cas.

Revenons donc au texte de l’article 1218 du Code civil. C’est en considération du fait que « les effets [de l’évènement] ne peuvent être évités par des mesures appropriées » que l'on pourra déterminer si l’on se trouve ou non en présence d’un cas de force majeure.

Cela dépendra donc des mesures prises et justifiées (dont il conviendra de rapporter la preuve par des écrits) pour tenter de maintenir l’activité du chantier dans des conditions de sécurité sanitaire conformes aux exigences impératives des textes précités ; mesures que nous aborderons à l’occasion des autres questions posées.

 

     2. Comment réagir face à l’interruption des travaux par les entreprises et qui ont quitté le chantier sans OS d’interruption des travaux et de prolongation de délais notifié par la maîtrise d’ouvrage ?

Comme il a été vu, l’existence de la pandémie ne suffit pas à elle seule à justifier de l’arrêt d’un chantier.

Il n’appartient pas à la maîtrise d’œuvre, ni d’ailleurs à personne, d’apprécier in abstracto l’attitude de l’entreprise. 

En effet, outre les notions évoquées dans la première question, l’entreprise, comme toute entreprise, est également tenue d’une obligation de sécurité (C. trav., art. L. 4121-1¹) concernant la santé de ses salariés. À ce titre, selon l’alinéa 2 de l’article L. 4121-1 du Code du travail, l’entreprise doit adapter les mesures habituelles de prévention du risque pour tenir compte du changement des circonstances. Les principes généraux de cette obligation figurent à l’article L. 4121-2 du même Code.

Elle est par ailleurs tenue de prendre en compte de la situation médicale de ses collaborateurs et de la possible apparition de cas porteurs (asymptomatiques ou non) parmi ses effectifs ou ceux des équipes de la maîtrise d’ouvrage, de la maîtrise d’œuvre ou de tout intervenant au chantier.

Là encore, tout est une question de situation particulière.

Si l’entreprise n’a pas d’elle-même pris une position expresse à l’égard de la maîtrise d’ouvrage, il appartient au maître d’œuvre chargé du suivi d’exécution (contrôler la rédaction du marché de maîtrise d’œuvre sur ce point) d’interroger l’entreprise sur les activités qui, au regard des contraintes sus-évoquées (bloc « gestes barrières/regroupements de personnes » et bloc « déplacement/confinement »), peuvent être maintenues.

Il nous semble certain que, et quoi qu’il en soit de ces règles, des activités peuvent toujours être maintenues hors site (réalisation des études d’exécution, échanges relatifs à la synthèse, aux visas, préparation des OPR et plus généralement préparation du plan de reprise du chantier après levée du confinement, liste non exhaustive).

Il appartiendra également à l’entreprise de remplir ses obligations en termes d’évolution des règles sanitaires applicables au chantier. Lorsque la désignation d’un CSPS est obligatoire, elle devra notamment, au regard de la modification apportée au PGC, faire évoluer son PPSPS et s’assurer que ses sous-traitants en font de même.

C’est à l’aune de ces réponses que pourra être apprécié au cas par cas si l’arrêt du chantier, mais plus sûrement encore l’absence de reprise, constitue ou non un manquement de l’entreprise à ses obligations.

Nous soulignons qu’il nous semble évident qu’il existe une distinction à faire entre :

• la période initiale courant du 12 au 17 mars où la position réglementaire quant aux chantiers n’était pas déterminée nettement : pendant cette période, la fermeture des chantiers répond à une logique de précaution élémentaire ;
• la période courant à compter du 18 mars et ce jusqu’à la publication sous l’égide de l’OPPBTP d’un guide des bonnes pratiques relativement au maintien des activités sur le chantier en période de pandémie intervenue le 2 avril 2020 : pendant cette période, les acteurs devinent que toute activité sur le chantier ne doit pas automatiquement être interrompue sans pour autant connaître les modalités pratiques de reprise,
• et la période postérieure à la publication du guide où les acteurs doivent déterminer les modalités de mise en œuvre effective des contraintes réglementaires et des préconisations du guide précité.

     

     3. Que se passe-t-il si le maître de l’ouvrage ne souhaite pas régulariser d’OS d’interruption de travaux ?
          3.1 Quoi qu’il en soit, c’est bien le maître de l’ouvrage qui reste seul à même de décider, de manière éclairée, s’il convient ou non arrêter le chantier.

Bien que chacun puisse avoir son idée, son sentiment, le maître de l’ouvrage est responsable de la sécurité de son chantier et susceptible d’engager sa responsabilité à ce titre. Il lui appartient donc de déterminer s’il est opportun ou non maintenir l’activité, compte tenu des informations qui lui ont été préalablement transmises dans cette perspective.

S’il choisit de maintenir le chantier, il appartient aux constructeurs et autres contractants intéressés (par exemple l’OPC), de mettre en œuvre les modalités du maintien de l’activité dans les conditions sanitaires prévues par les décrets précités.

Autrement dit, et comme la situation n’est évidemment plus la même que celle qui existait avant l’entrée en vigueur des règles précitées (v. question 1), les règles sanitaires devront être mises à jour.

 

          3.2 Deux situations sont ici à distinguer :
               3.2.1 Cas 1 : lorsqu’un CSPS doit être désigné par le maître de l’ouvrage au regard de la nature du chantier / lorsqu’un CSPS a été désigné

C’est le CSPS qui est le premier acteur chronologiquement concerné. Il doit en effet mettre à jour le PGC afin de déterminer les préconisations nécessaires pour permettre, en considération de la situation objective du chantier, quelles mesures doivent être mises en action pour assurer le respect des gestes barrières.

Sur la base de cet avenant au PGC, les entreprises devront mettre à jour leur PPSPS.

Ces mesures devront évidemment être coordonnées avec l’OPC pour permettre la détermination d’un nouveau planning d’intervention et d’un zonage des interventions.

À ce titre, le PIC devra être également modifié, ainsi que les modalités d’accès au site et la gestion des livraisons.

Ce n’est qu’au regard de l’évolution de ces règles propres au chantier, à la lumière également des capacités des entreprises à mobiliser leurs personnels (au regard des règles de droit du travail) que pourra être déterminée la faculté objective de reprise du chantier.

Le maître d’œuvre chargé du suivi d’exécution devra veiller à ce que ce processus avance et que le résultat explicite soit porté à la connaissance du maître de l’ouvrage.

               3.2.2. Cas 2 : en l’absence de CSPS²

Ce sont ici les acteurs classiques du chantier (maître d’œuvre non spécialisé, entreprises et OPC s’il y a lieu) qui devront tenter de bien mettre en œuvre les mesures précitées.

C’est dans ce contexte que le guide des bonnes pratiques publié le 2 avril 2020 sous l’égide de l’OPPBTP a une portée significative.

Il appartiendra alors aux acteurs de déterminer si, au regard des contraintes du chantier et des entreprises, l’activité peut être reprise en mode dégradé.

Par ailleurs, le maître de l’ouvrage est invité à désigner un référent COVID 19. Il est doit être souligné que ce référent n’a d’autre finalité que d’assurer la bonne transmission des informations relatives à la crise sanitaire au maître de l’ouvrage sans altérer les missions respectives des autres acteurs.

Dans les deux cas, il semble capital de signaler au maître de l’ouvrage que le coût, comme le délai, initialement convenus, ne pourront être maintenus en l’état en raison de la survenance imprévue de contraintes réglementaires nouvelles et imprévisibles lors de la conclusion du contrat (réglementation relative à la pandémie applicable aux contrats en cours).

 

    4. Le maître de l’ouvrage peut-il notifier un OS de reprise de travaux alors qu’il n’a pas notifié d’OS d’interruption ? 

La question est délicate. En effet, le plus souvent, le chantier s’est arrêté par la force de la décision précautionneuse des entreprises confrontées à une situation hors norme.

Le chantier s’est en quelque sorte suspendu en-dehors de toute décision de la maîtrise d’ouvrage, comme de toute prévision contractuelle, les concepts usuels prévus dans les marchés (arrêt de chantier, ajournement, abandon de chantier) ne correspondant pas vraiment selon nous, sauf hypothèse de prévision propre à la logique d’une pandémie, à la situation actuelle.

Nous nous trouvons en quelque sorte dans une sorte de suspension de fait des chantiers née, des textes réglementaires et donc potentiellement justifiée et légitime.

Plus qu’un OS de reprise, il s’agit plutôt de l’expression de la volonté par le maître de l’ouvrage de maintenir l’activité sur le chantier. Cette décision déclenche la réponse vue à la question 3.

 

     5. Un constat d’interruption des travaux par la maîtrise d’ouvrage constitue-t-il un arrêt de chantier ? Comment faire constater la reprise des travaux dans un tel cas ? 

Comme dit précédemment, les règles contractuelles usuelles sont malmenées par la situation actuelle.

Le maître de l’ouvrage peut constater l’interruption. Cela ne signifie pas qu’il s’agit d’un arrêt de chantier ou d’un abandon au sens classique. La question sera certainement débattue fortement sur le plan judiciaire si les parties n’ont pas un peu de bon sens et d’à propos dans cette période complexe.

L’idéal est donc la formalisation du constat de l’existence d’une suspension de l’activité en suite du Décret du 16 mars 2020 puis d’un protocole de reprise multipartite pour définir les modalités / process de reprise pendant la période de pandémie et, à défaut de constater les conditions de reprise, du plan de reprise d’activité après fin de la période de confinement général.

En revanche, et quoi qu’il en soit, il est capital que la « suspension » de l’activité du chantier ait été organisée de sorte que les ouvrages soient sécurisés, les ouvrages provisoires et installations mis en mode conservatoire et le chantier sécurisé pour éviter les voies de fait extérieures et les sinistres intérieurs (voir égal. question 19).

Dans cette période incertaine sur le plan juridique, il semble nécessaire pour l’OPC et le maître d’œuvre de suivi d’exécution de consigner cet état de fait dans le compte-rendu de chantier à diffuser chaque semaine à la maîtrise d’ouvrage.

 

     6. Dans le cas où l’entreprise ne souhaite pas suspendre ses travaux malgré la notification d’un OS d’interruption de chantier par le maître de l’ouvrage, quel conseil l’architecte peut-il donner au maître de l’ouvrage ?

C’est un peu l’image inversée de la question 3 dans laquelle un maître de l’ouvrage souhaite maintenir son activité alors que les entreprises souhaitent stopper leurs interventions sur le chantier. Nous pensons alors, comme nous l’avons expliqué, que l’entreprise va devoir justifier de ses capacités à maintenir son activité dans les conditions de sécurité sanitaire imposées par les textes précités et au regard du guide diffusé par l’OPPBTP le 2 avril 2020.

Dans la même logique, le maître de l’ouvrage étant le garant de la sécurité du chantier et exposé à ce titre au risque de responsabilité pénale, il peut estimer que les conditions de reprises sécurisées ne sont pas justifiées. Il peut à ce titre s’appuyer sur la position prise par le CSPS.

Pour ce faire, et si le maître de l’ouvrage souhaite arrêter le chantier, il convient de lui rappeler qu’en soi, la situation n’est pas nécessairement un cas de force majeure (question 1) et qu’il devrait vérifier d’abord dans quelle mesure les conditions d’une reprise ou continuation du chantier sont réunies au regard des exigences posées par les textes précités de sorte que, dans la situation actuelle, le maintien de l’activité avant adaptation des modalités d’action constitue une violation des règles édictées par le Gouvernement.

À l’aune de cette étape (décrite à la question 3), il pourra estimer que les conditions ne sont pas réunies ou encore, ce qui est parfaitement légitime, que le surcoût ou la faiblesse productive qui découle du process de détermination des modalités de maintien de l’activité en période de pandémie, ne justifie pas le maintien de l’activité du chantier.

Là encore, il nous semble essentiel de comprendre que les équilibres contractuels initiaux ne sont plus les mêmes depuis le 14 mars, le 17 mars et a fortiori aujourd’hui. De même, le principe de préservation de la sécurité des personnes doit être valorisé dans ce contrôle de proportionnalité délicat. Enfin, nous signalons qu’un dernier facteur paraît déterminant pour le maître de l’ouvrage : celui de la faculté d’intervention des services de l’état en cas d’accident sur le chantier. À ce titre, le guide diffusé par l’OPPBTP rappelle qu’il « pourra être utile de vérifier leur disponibilité en consultant les sites internet des préfectures ».

 

     7. Dans la mesure où le maitre de l’ouvrage a délivré un OS d’interruption de chantier, les entreprises peuvent-elles prétendre à l’octroi d’indemnités liées aux conséquences du prolongement du chantier ?

La question donnera lieu à des contentieux et réclamations à n’en pas douter.

Nous estimons que les entreprises ne sauraient prétendre de jure à l’indemnisation de la période de suspension actuelle (contrairement aux affirmations de la FFB du 20 mars 2020).

En effet, et comme justifié plusieurs fois ci-avant, nous ne nous trouvons pas dans le cadre d’une décision unilatérale du maître de l’ouvrage résultant de son propre choix, mais d’une décision unilatérale résultant du constat objectif des risques, juridiques et économiques/financiers, liés au maintien de l’activité du chantier, à l’aune des exigences sanitaires imposées par le Gouvernement (dès lors la qualification d’ajournement au sens du CCAG nous semble nettement discutable).

Là encore, les conditions initiales du contrat ont été totalement modifiées par l’insertion d’un corpus de règles très contraignantes absolument imprévisibles au jour de la conclusion du contrat.

Ainsi, et même dans la logique d’un marché forfaitaire ou même d’un marché intégrant une part d’aléa (comme par exemple au moyen d’une clause écartant l’application de l’article 1195 du Code civil relatif à l’imprévision), nous estimons que les conditions actuelles n’étaient pas prévues.

Dès lors, deux situations sont distinctes :

• certaines activités (comme il a été vu ci-avant) peuvent être maintenues pendant la période de crise sanitaire (étude d’exécution, visa, synthèse, production en atelier…). Le contrat peut ici trouver à s’appliquer normalement, 
• pour les activités devenues impossibles aux conditions initiales, il nous semble que le contrat est ici en quelque sorte suspendu de fait jusqu’au terme de la période de confinement.

 

     8. Qu’en est-il de l’application de l’article 18.3 du CCAG Travaux ? existe-t-il un équivalent en marchés privés ?

L’article 18.3 du CCAG travaux a trait aux Pertes et avaries.

Il énonce qu’« En cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n’était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure, le titulaire est indemnisé pour le préjudice subi, sous réserve :

• qu’il ait pris, en cas de phénomène naturel, toutes les dispositions découlant de l’article 18.2 ;
• qu’il ait signalé immédiatement les faits par écrit.

Aucune indemnité ne peut néanmoins être accordée au titulaire pour perte totale ou partielle de son matériel flottant, les frais d’assurance de ce matériel étant réputés compris dans les prix du marché ».

Nous pensons que ce texte est sans rapport avec la situation actuelle, même si, là encore, les contentieux ne manqueront pas de naître et d’éclairer ce sujet sous un prisme jusque-là inconnu.

En effet, le texte a trait aux pertes et avaries. 

Nous constatons que si la suspension du chantier conduira à des dommages indirects (pertes de CA) ou direct (dommages nés pendant la période de suspension), ce ne sont pas des pertes ou avaries subis par l’ouvrage ou les travaux ou les matériels.

Par ailleurs, subsidiairement, à supposer que l’on estime qu’il existe des pertes ou avaries, elles ne résultent pas d’un phénomène naturel stricto sensu ou d’un cas de force majeure conduisant au sinistre.

En effet, il s’agit ici d’une pandémie. Cette pandémie génère des situations de chantier (notamment des suspensions de faits). Cette situation pourrait favoriser l’existence d’un dommage mais n’en serait pas la cause. Le virus COVID 19 n’est pas le fait générateur de ces possibles dommages à supposer que ces dommages (pertes et avaries) existent.

S’agissant du droit privé, il convient de rappeler ici qu’il n’y a aucune équivalence du CCAG public. Le contrat privé est soumis exclusivement aux règles contractuelles que les parties ont entendu souscrire. Ainsi, la norme AFNOR P 03-001 n’est pas applicable sauf lorsque les parties s’y sont soumises.

Il convient donc, au cas par cas, d’analyser le marché de travaux ou de maîtrise d’œuvre.

Notons enfin que le marché public peut aussi être aménagé par volonté du maître d’ouvrage public, les dérogations étant alors listées dans l’acte d’engagement ce qu’il convient de vérifier.

 

     9. La décision de reprendre une activité sur le chantier revient à quel acteur ?

Elle ne saurait être que le fruit d’une concertation. 

En effet, la construction est une coactivité. Ainsi, à s’en tenir à la simple exécution des travaux, le fait qu’une entreprise ne puisse pas ou ne souhaite pas intervenir peut conduire à empêcher une autre d’intervenir. 

De même, si les entreprises souhaitent intervenir, mais que le coordonnateur CSPS est dans l’impossibilité d’intervenir (par exemple par qu’il est porteur du COVID 19 alors que le statut du CSPS est incontestablement intuitu personae), cela conduit nécessairement à rendre délicat voire impossible le contrôle du respect des règles sanitaires préconisées par le PGC et mis en œuvre dans les PPSPS.

De même encore, si sur un chantier sans CSPS, le maître d’œuvre chargé du suivi d’exécution est dans l’impossibilité de se rendre sur le chantier en raison de son risque propre, de son éloignement important, de la maladie développée par la personne en charge du chantier…, il semble difficile de maintenir l’activité des entreprises en auto-gestion.

Autrement dit, la décision de reprendre l’activité résulte d’un choix : celui du maître de l’ouvrage qui dispose du droit de stopper le chantier comme il a été vu (question 5). Une fois qu’il opte pour le maintien de l’activité, le processus décrit précédemment (notamment question 3) conduit à déterminer la possibilité effective (ou non) de maintien de l’activité et son étendue. C’est sur ce constat que le maître de l’ouvrage pourra opter pour la reprise effective du chantier de fait suspendu depuis ou en suite du Décret du 16 mars 2020.

 

     10. En cas de volonté du maître de l’ouvrage de faire reprendre les travaux sans attendre la fin du confinement, la notification d’un OS de reprise des travaux est-elle nécessaire ? 

Cela rejoint la question n° 5. Si le maître de l’ouvrage n’a formalisé aucune décision d’arrêt de chantier par OS, le chantier est suspendu de fait. Aucun OS de reprise n’est donc strictement nécessaire.

Néanmoins, et soyons pragmatique, le chantier étant de fait suspendu, il convient d’acter par courrier émanant de la maîtrise d’ouvrage son choix de maintenir l’activité dans les conditions nouvelles nées de la réglementation relative au COVID 19 sur la base des éléments qui lui auront été préalablement communiqués émanant en particulier des entreprises (via l’actualisation du PPSPS), du CSPS (via l’actualisation du PGC) et des conditions de leur suivi par le CSPS et le maître d’œuvre chargé d’une mission de suivi d’exécution.

À défaut de courrier du maître de l’ouvrage exprimant cette volonté, mais également d’absence de volonté contraire, le maître d’œuvre chargé du suivi d’exécution devra écrire :

• Aux entreprises pour leur demander :
  • de se positionner sur les activités susceptibles d’être maintenues pendant la durée du confinement en distinguant 
    • les activités sur site appelant une réorganisation collective de prévention du risque sanitaire ;
    • des activités hors site pouvant être réalisées par l’entreprise dans le respect des mêmes règles mais sous sa seule responsabilité d’employeur ;
  • de modifier leur PPSPS ou de déterminer les règles pratiques de gestion du risque lorsque la réglementation du Code du travail n’est pas applicable en tenant compte du Guide des bonnes pratiques de l’OPPBTP diffusé le 2 avril dernier, et des éventuelles recommandations émanant de la Direccte ;
  • de transmettre les modalités pratiques de la reprise d’activité au terme du confinement (préparation anticipée du plan de reprise) ;

• Au CSPS lorsqu’il en existe un :
  • de procéder à la modification du PGC et d’assurer le processus de mise à jour par les entreprises (constructeurs et sous-traitants) des PPSPS, ainsi que la consultation des services de l’état (inspection du travail et CPAM/CRAMIF), 
  • de coordonner l’ensemble de ses actions avec l’OPC de l’opération,
  • mais également de déterminer les modalités pratiques de reprise du chantier au terme de la période de confinement ;
  • de veiller à leur bonne application et leur évolution au regard de l’évolution de la réglementation ;

• À l’OPC de coordonner ses activités avec les acteurs, spécialement le CSPS, et de déterminer le calendrier et plan d’intervention pendant la période de confinement, ainsi que le calendrier de reprise et planning prévisionnel recalé au terme de la période de confinement ;

• Aux autres membres du groupement de maîtrise d’œuvre de déterminer les tâches pouvant être réalisées voire anticipées pendant la période de confinement afin de limiter autant que possible le décalage de chantier qui résultera de la crise sanitaire actuelle ;

• Au MO :
  • de se positionner sur sa volonté de stopper l’activité pendant la période de crise sanitaire ou, au contraire de maintenir l’activité,
  • de désigner un CSPS lorsqu’une telle désignation est obligatoire et qu’elle n’est pas intervenue,
  • de compléter les missions du CSPS si elles s’avèrent insuffisantes au regard des enjeux liés à la gestion de la crise sanitaire,
  • de désigner un référent COVID 19 s’il le souhaite (suggestion du guide de l’OPPBTP du 2 avril 2020).

 

     11. Que doit contenir un OS de reprise des travaux ? 

Un historique de la situation du chantier caractérisant à compter du 14 mars 2020, les actions et décisions qui sont intervenues.
Il s’agira :

• des décisions formalisées ou non des entreprises qui se sont retirées du chantier ;
• des actions mises en œuvre par ces dernières avant de quitter le chantier (actions conservatoires et fermeture du chantier) ;
• des constats contradictoires ou non qui ont pu être réalisés au regard de la situation de crise ;
• des process mis en œuvre pour prévenir la survenance de risques sur le chantier pendant la période de suspension d’activité (gardiennage, télésurveillance…) ;
• des décisions du maître d’ouvrage relativement à la fermeture du chantier.

L’OS formalisera ensuite la volonté du maître de l’ouvrage de maintenir l’activité pendant la période de confinement et sa volonté de voir le chantier reprendre.
Il annoncera ensuite les étapes à venir quant à la reprise effective du chantier (cf. question 3).

 

     12. Si malgré la décision du maître de l’ouvrage de reprendre le chantier, l’entreprise ne souhaite pas revenir sur le chantier pour des raisons de sécurité de ses salariés mais aussi pour des raisons de manque de moyens (plus assez de salariés par exemple, pas de matériaux disponibles…), comment l’Entreprise doit procéder et comment doit agir la maîtrise d’ouvrage ?

Il existe et existera autant de situations qu’il existe de chantiers et d’entreprises. Tout est donc une question d’appréciation casuistique.

L’entreprise répond aux questions exposées ci-avant (voir question 10). Elle doit prendre une position expresse à défaut de quoi la maîtrise d’œuvre de suivi d’exécution doit réitérer ses questions et signaler l’absence de réponse à la maîtrise d’ouvrage. 

Le défaut de positionnement constituera un manquement de l’entreprise sauf cas de force majeure rendant absolument impossible la formalisation même d’une réponse. 

Son premier devoir, une fois la sécurité des salariés assurée, est d’informer le maître de l’ouvrage de sa situation sur les points mentionnés à la question 10.

À ce titre, il convient de signaler que l’entreprise est personnellement tenue d’exécuter l’ensemble des tâches qu’elle s’est engagée à réaliser. Néanmoins, le maître de l’ouvrage ne peut ignorer l’existence de la sous-traitance toutes les fois que les conditions de l’article 3 de la Loi du 31 décembre 1975 ont été respectées (acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement).

Là encore, du pragmatisme s’impose, l’entreprise privée de ses sous-traitants pendant la période considérée sera dans l’incapacité de réaliser les prestations pourtant promises. La situation actuelle rend illusoire la possibilité pour l’entreprise de trouver des entreprises sous-traitantes de substitution.

Le maître de l’ouvrage ne disposera pas de beaucoup de possibilités. L’usage d’une sanction pourrait s’avérer dangereux dans le contexte actuel, au-delà même de toute considération éthique ou morale. Par ailleurs, là encore, la substitution apparaît illusoire.

Il nous semble que le maître de l’ouvrage pourra et devra apprécier l’opportunité du maintien d’une activité matérielle sur le chantier. En pratique, on peut supposer qu’une telle situation ne se présentera pas, dès lors que la décision de rouvrir le chantier résultera d’une consultation préalable des intervenants sur le site.

Il nous semble qu’en revanche, le maître de l’ouvrage doit être focalisé, ainsi que l’ensemble des acteurs du chantier, sur la mise en place d’un plan de reprise d’activité afin d’assurer une reprise efficace et la plus rapide possible sitôt que les contraintes nées de la gestion de la crise sanitaire seront allégées ou supprimées.

 

     13. L’architecte peut-il s’opposer à cette reprise d’activité ? 

Il ne nous semble pas qu’il appartienne à l’architecte de décider de la reprise d’activité ou au contraire de l’arrêt de l’activité d’une manière générale.

Il peut se prononcer sur la faculté qui est la sienne ou celle de son cabinet de répondre aux engagements qui sont les siens sur le plan contractuel en distinguant là encore l’activité à distance et l’activité sur site et ce en tenant compte de la triple contrainte des règles du droit du travail, des règles de distanciation sociale, dites gestes barrières et des règles relatives au déplacement des personnes.

Il peut et même doit apporter en revanche, lorsqu’il a une mission de suivi d’exécution intégrant cette mission, son assistance au maître de l’ouvrage :
à la fois pour faire avancer le processus permettant à ce dernier de connaître dans quelle mesure l’activité peut être maintenue sur le chantier et hors chantier pendant la période de confinement et appeler son attention sur les coûts induits ;

• pour en contrôler la bonne avancée ou au contraire ses blocages ;
• ainsi que pour préparer le plan de reprise d’activité en coordination avec les acteurs du chantier et notamment le CSPS, l’OPC et les entreprises en coordination s’il y a lieu avec le référent COVID 19 désigné par le maître de l’ouvrage.

 

     14. En cas d’impossibilité pour l’architecte de mobiliser les moyens nécessaires pour réaliser sa mission DET, comment doit-il en informer le maître de l’ouvrage ?

Comme tous les acteurs de la construction, il doit écrire au maître de l’ouvrage pour déterminer, au regard de la triple contrainte (droit du travail, gestes barrières, règles de déplacement) les activités qu’il peut maintenir pendant la période en distinguant là encore les activités sur site et les activités hors site.

S’il n’est pas en mesure d’exécuter ses missions, notamment en raison de l’éloignement, il doit vérifier qu’il ne peut trouver, y compris en s’appuyant sur les moyens du maître de l’ouvrage ou des entreprises, un moyen de substitution (visio, télévisite…) ou subdélégation (recours ponctuel à la sous-traitance en local).

Quoi qu’il en soit, il informe le maître de l’ouvrage par écrit au plus tôt et lui fait part également des évolutions de la situation (interne au cabinet ou externe au regard de l’évolution des contraintes réglementaires ou pratiques).

 

     15. En cas de reprise des travaux et de modification du planning et des délais d’exécution qui, du fait même des contraintes de sécurité, seront allongés et nécessiteront une adaptation du projet, la maîtrise d’œuvre peut-elle prétendre à une rémunération supplémentaire ?

Le sujet dépasse la question de la maîtrise d’œuvre.

La réponse est délicate. En effet, le plus souvent, la rémunération des marchés de maîtrise d’œuvre repose sur une logique forfaitaire, parfois au moyen de clauses tendant à intégrer dans ce forfait tout aléa.

La logique du forfait est en principe exclusive de la notion de rémunération complémentaire. Évidemment, il en va différemment lorsque le maître de l’ouvrage donne son accord pour une rémunération complémentaire (expressément ou tacitement admet le juge). 

Il apparaît évident que la situation actuelle doit conduire à formaliser le surcoût lié à la gestion de la crise sanitaire. Dans l’hypothèse favorable, le maître de l’ouvrage donnera son accord pour la rémunération complémentaire liée à une mission en réalité complémentaire pour ce qui a trait strictement à la gestion de la crise sanitaire.

À défaut, la demande sera réitérée dans le cadre des réclamations financières de fin de chantier et demande judiciaire à terme.

Un débat extrêmement intense existera sur ce sujet dont il n’est à ce jour pas évident de connaître le sort. 

Parmi les arguments juridiques, seront avancés :

• l’existence d’un cas de force majeure conduisant à la suspension du contrat pendant la période de crise sanitaire et appelant donc la question de la rémunération des prestations réalisées pendant la crise sanitaire ;
• la possible invocation de l’imprévision au sens de l’article 1195 du Code civil…

Il est donc impossible de répondre à ce jour avec certitude à cette question. L’idéal est donc la formalisation d’un protocole de gestion de la crise avec la maîtrise d’ouvrage déterminant les contributions de chacun et le coût s’il y a lieu de cette gestion. Un bon accord de crise vaudra beaucoup mieux qu’un très mauvais débat à terme sur cette question.

 

     16. Cette rémunération supplémentaire de l’architecte est-elle traitée différemment suivant que l’on se trouve en marché privé ou en marché public ? un avenant est-il nécessaire ?

La jurisprudence n’est pas identique sur la question des travaux supplémentaires en marchés publics et en marchés privés.

À l’évidence dans les deux cas, la formalisation d’un accord est préférable si ce n’est absolument nécessaire. L’existence d’un accord tacite peut être admise dans certaines circonstances.

Au-delà de l’accord, le débat sera de savoir si l’on se trouve véritablement dans les hypothèses contractuelles d’arrêts/suspension/ajournement.

Nous pensons, mais cela reste une simple opinion juridique à ce stade de méconnaissance des règles juridiques face à une pandémie mondiale sauf prévision particulière en ce sens du contrat (ce qui arrive parfois notamment dans les clauses de suspension de délai), que l’ensemble des marchés (maîtrise d’œuvre comme marchés de travaux) ne permettront pas de répondre à cette question.

En définitive, la conclusion d’un avenant permet seule de limiter les risques évidents de contentieux longs et incertains.

 

     17. En cas d’opération sans CSPS quel sera le rôle de l’architecte quant à la sécurité des salariés sur le chantier ? 

Il convient d’abord de rappeler qu’il existe une différence entre les opérations où aucun CSPS n’a été désigné alors que cette désignation était réglementairement obligatoire (C. trav., art. L. 4532‐1 et R. 4532‐1 et R. 4532‐2) et le cas où la désignation d’un CSPS n’est pas obligatoire.

Dans le cas où la désignation est obligatoire, il convient de rappeler cette obligation au maître de l’ouvrage, le défaut de désignation constituant ici une infraction pénale pour ce dernier.

Dans le cas où elle n’est pas obligatoire, l’article L. 4532-7 apporte un premier élément de réponse légal en énonçant que, « pour les opérations de bâtiment ou de génie civil entreprises par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin ou de ses ascendants ou descendants, la coordination est assurée :

1. Lorsqu'il s'agit d'opérations soumises à l'obtention d'un permis de construire, par la personne chargée de la maîtrise d'œuvre pendant la phase de conception, d'étude et d'élaboration du projet, et par la personne qui assure effectivement la maîtrise du chantier pendant la phase de réalisation de l'ouvrage ;
2. Lorsqu'il s'agit d'opérations non soumises à l'obtention d'un permis de construire, par l'un des entrepreneurs présents sur le chantier au cours des travaux ».

L’interprétation du paragraphe 1er dépendra donc, comme toujours, du contrat.

Il est fondamental de déterminer l’étendue des missions souscrites par l’architecte.

Seule la souscription d’une mission relative à l’exécution du chantier peut conduire à s’interroger sur l’adaptation des règles de sécurité habituelles au regard des nouvelles contraintes liées à la crise sanitaire.

Dans ce cas précis, où l’on se trouve à la fois dans une situation non soumise à CSPS et dans le cadre d’un projet soumis à permis de construire et pour lequel une mission de maîtrise d’œuvre a été confiée à l’architecte pour la phase de suivi d’exécution (conditions cumulatives), l’architecte devra préconiser les mesures destinées à préserver la sécurité des intervenants à l’acte de construire.

Au regard de la technicité et de la nouveauté de ces questions, il devra mettre en œuvre scrupuleusement les préconisations du Guide de bonnes pratiques diffusé par l’OPPBTP le 2 avril 2020, ainsi que ses futures mises à jour, en s’appuyant, s’il y a lieu et sous réserve de leur velléité, sur les services de l’état (inspection du travail et CPAM/CRAMIF).

Le maintien d’une intervention en site occupé appellera une organisation stricte permettant d’étancher totalement les activités des occupants des intervenants du chantier. La suspension provisoire et le décalage au terme de la période de crise sanitaire semble devoir être privilégiée.

 

     18. En cas de mission OPC confiée à l’architecte sur le chantier, quel rôle doit-il avoir tant pour l’organisation de l’interruption des travaux qu’en cas de reprise des travaux ?

Il est acquis que la gestion de l’intervention sur chantier pendant la période de crise sanitaire appelle une activité particulière pour l’OPC.

En effet, les préconisations qui seront faites par le CSPS et les propositions des entreprises par les PPSPS ou, en-dehors du cas où le CSPS est obligatoire ou désigné par le maître de l’ouvrage, celles qui seront imposées par le maître d’œuvre de suivi d’exécution ou l’entreprise (cf. question 17), appellent nécessairement une réorganisation spatiale et temporelle du chantier qu’il s’agisse :

• de l’arrivée sur site des intervenants, de l’accès aux vestiaires, aux réfectoires, des livraisons…
• comme des zones d’intervention permettant de supprimer la coactivité ou d’organiser cette coactivité en évitant tout regroupement de personnes au sens de l’article 3 du Décret du 23 mars 2020.

Ces interventions posent la question de la souscription d’une mission complémentaire auprès de la maîtrise d’ouvrage (cf. question 16).

 

     19. La garde du chantier et la sauvegarde des ouvrages déjà réalisés peut poser des problèmes à l’entreprise titulaire de cette fonction dans son marché notamment si elle n’est pas en mesure de l’assurer, que doit faire l’architecte face à une telle situation ?

La question du risque lié au chantier pendant la période de suspension de l’activité du chantier en raison de la crise sanitaire soulève de nombreuses interrogations.

Plusieurs concepts doivent être distingués : la surveillance du chantier, la garde des ouvrages en cours d’édification, la garde de l’immeuble.

En effet, ce sont les règles du contrat qui, en premier lieu, ont vocation à déterminer la charge de ce risque. La rédaction des contrats conduira à des solutions différentes selon les cas. Tel est le premier indicateur.

S’agissant du risque de l’ouvrage édifié, le plus souvent, les marchés prévoient que la charge du risque de l’ouvrage édifié en cours de chantier relève de l’entreprise et ce jusqu’à la réception. Sous réserve de ce que le contrat est bien en ce sens, c’est donc vers l’entreprise que le risque tend.

S’agissant du risque de l’ouvrage existant, la question est plus délicate. La suspension du chantier peut poser la question de la responsabilité du maître de l’ouvrage d’assurer l’effectivité de cette garde et d’en assumer le risque.

Il semble nécessaire que l’ensemble des parties aient une démarche proactive, qu’elles organisent ensemble la mise en sécurité de l’ouvrage et du chantier dans son ensemble et qu’elles formalisent un accord sur ce point afin d’éviter toute difficulté ultérieure.

Quoi qu’il en soit, le risque du chantier ne pèse pas sur la maîtrise d’œuvre.

Elle est en revanche tenu, lorsqu’elle est saisie d’une mission de suivi d’exécution, d’avertir la maîtrise d’ouvrage des risques liés à la question considérée.

Elle est tenue également de contrôler l’action des entreprises au moment du repli du chantier et de procéder au contradictoire de ces dernières à la fois :

• au constat des processus mis en œuvre pour la conservation des ouvrages en cours et plus généralement du chantier, 
• mais encore à la détermination des modalités du gardiennage et de la surveillance du chantier pendant la période de suspension.

Lorsque tout ou partie de ces actions n’ont pas été assumées par la ou les entreprises, il appartient au maître d’œuvre d’en avertir le maître de l’ouvrage afin qu’il puisse mettre en œuvre les actions qui s’imposent.

Par ailleurs, ces situations de suspension/arrêt de chantier conduisent le plus souvent, dans les polices d’assurance souscrites par les entreprises et celles du maître de l’ouvrage, à des obligations déclaratives permettant de préserver la mobilisation possible des polices (Programme TRC, DO, CNR, RC Pro et TRC).

Les assureurs pourraient avoir des exigences particulières. Dans ce cas, lorsque la demande de la maîtrise d’ouvrage dépasse ce qui est prévu au contrat, c’est bien à ce dernier de passer commande des prestations nécessaires.

 

     20. L’architecte doit-il envisager dès à présent les conditions de reprise du chantier après le confinement ?

La question est cruciale. Nous pensons que s’il est une mesure fondamentale et urgente, une fois passé le temps de la sécurisation des personnes et des chantiers, c’est bien le travail visant à la préparation d’un plan de reprise de l’activité au terme de la période de suspension des chantiers.

L’ensemble des intervenants doivent d’ores et déjà préparer cette reprise : CSPS, OPC, entreprises, maîtrise d’œuvre, maîtrise d’ouvrage, en coordination, s’il y a lieu, avec le référent COVID 19 désigné par le maître de l’ouvrage (Guide OPPBTP du 2 avril 2020).

Seule l’anticipation permettra d’éviter les débats extrêmement délicats sur le temps normalement admissible ou contractuellement admis de reprise d’un chantier après une longue suspension.

 

^{1. À Rapprocher en matière d’exposition au risque amiante : Cass. Soc., 11 septembre 2019, n° 17-18311, Bull. à venir.}

^{2. Voir égal. question n° 17.}