Ingénierie, un contrat type pour sécuriser les missions d'études techniques

L’essentiel

I - LE CADRE D’INTERVENTION 

• La responsabilité du bureau d’études à l’égard du maître d’ouvrage
• La responsabilité du bureau d’études à l’égard des constructeurs
• Le type de responsabilité qui peut être recherché

II - COMMENT CADRER LA MISSION CONFIEÉ A UN BET

• L’objet du contrat
• La mission du prestataire
• Les clauses de délais et de pénalités de retard
• Les clauses sur les droits et obligations des parties
• Les clauses de responsabilité et d’assurances
• La clause de médiation
• La clause de conciliation préalable

III - LES POINTS DE CONTROLE D’UN CONTRAT PROPOSÉ PAR UN MAITRE D’OUVRAGE

• Dans le cas du BET traitant avec le maître d’ouvrage
• Dans le cas du BET cotraitant au sein d’un groupement de maîtrise d’œuvre
• Les conséquences de la solidarité contractuelle

IV – QUESTIONS-RÉPONSES 

• CCAG-Maîtrise d’œuvre
• Clauses protectrices
• Clauses toxiques
• Éléments de mission 
• Groupement d’acteurs
• Obligation de résultat
• Réemploi

L’essentiel

Un contrat comprenant des missions décrites précisément est la pierre angulaire de la gestion d’un sinistre.

L’absence de contrat ou une simple lettre de commande fait peser sur le bureau d’études le risque d’une responsabilité accrue, des obstacles à sa rémunération.

Le bureau d’études doit se prémunir contre ce risque grâce à la mise en place d’un contrat suffisamment précis sur ce qui est dû et ce qui ne l’est pas, mais également par l’intégration de clauses équilibrées en matière d’obligations des parties, de responsabilité et d’application des pénalités. 

Plus la mission est large et moins elle est encadrée par le contrat, plus les responsabilités de bureau d’études sont faciles à rechercher. 

La collecte d’éléments probants montre qu’il a rempli son devoir de conseil ; l’écrit est le meilleur moyen pour préparer sa défense.

Si l’absence d’études spécifiques telles que des diagnostics s’avèrent problématique, le bureau d’études doit conserver les preuves qu’il a bien demandées pour montrer, en cas de sinistre, que le conseil a bien été donné. 

I - LE CADRE D’INTERVENTION

Les différentes missions d’études réalisées par les bureaux d’études techniques (BET) peuvent être rangées en deux catégories :

• Les études techniques ponctuelles. Le BET est sollicité en tant que spécialiste d’un sujet tel que les structures, la thermique, les fluides, l’acoustique… et il est fait appel à lui en tant que sachant pour une ou plusieurs activités ponctuelles. D’une façon générale, les bureaux d’études peuvent être missionnés pour des lots techniques avec plusieurs spécialités qui imposent que les garanties d’assurances correspondantes aient été souscrites.  
• La maîtrise d’œuvre. Le BET est sollicité en tant que maître d’œuvre pour une mission générale qu’il s’agisse de la conception sur les aspects techniques de l’ouvrage à réaliser ou du suivi global du chantier. Cette mission peut comporter les mêmes éléments de mission que ceux confiés à un architecte et, dans ce cas, il sera plus simple de rechercher la responsabilité du bureau d’études puisque le cadre est plus large qu’en mission ponctuelle. Il s’agit d’une mission de maîtrise d’œuvre générale nécessitant une assurance adaptée.

Le bureau d’études a des responsabilités et des obligations qui diffèrent en fonction du lien qu’il a avec les intervenants :

La responsabilité du bureau d’études à l’égard du maître d’ouvrage

• Le type de responsabilité varie en fonction du schéma qui repose sur l’existence d’un contrat (on parle de responsabilité contractuelle) ou d’une responsabilité recherchée par le truchement d’une faute extérieure au contrat (on parle de responsabilité extracontractuelle) :
  • lorsque le BET a un lien direct avec le maître d’ouvrage et que sa responsabilité est engagée du fait d’une erreur ou d’une omission telle qu’une inexécution dans le cadre de la mission confiée, on parle de fondement contractuel puisqu’il y a un contrat direct entre les parties.
  • lorsque le BET n’a pas de lien direct avec le maître d’ouvrage et qu’il n’y a pas de contrat entre le BET et le maître d’ouvrage, on parle de responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle (ou extracontractuelle) car il y a un tiers entre le BET et le maître d’ouvrage (généralement un architecte ou une entreprise). Bien qu’il n’y ait pas de lien direct entre le BET et le maître d’ouvrage, ce dernier peut toutefois rechercher la responsabilité du BET sur un fondement quasi-délictuel. 

La responsabilité du bureau d’études à l’égard des constructeurs

• Le type de responsabilité varie en fonction de l’existence ou non d’un contrat liant les constructeurs entre eux :
  • lorsque le BET a un lien contractuel avec le constructeur (présence d’un lien direct), la responsabilité s’apprécie sur le fondement contractuel. Dans cette hypothèse nous pouvons envisager, par exemple, le cas des groupements de maîtrise d’œuvre, des contrats de sous-traitance.
  • lorsque le BET n’a pas de lien contractuel avec le constructeur (absence de lien direct), la responsabilité s’apprécie dans le cadre de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle (extracontractuel). Dans cette hypothèse, nous retrouvons les conflits entre le BET et les entreprises, le BET et l’architecte intervenant dans le cadre de contrats séparés. La recherche de la responsabilité d’un sous-traitant d’un autre intervenant se fera également sous le fondement d’une responsabilité quasi délictuelle.  

Toutefois, si le préjudice entre dans le champ d'application des garanties des constructeurs, le BET, en sa qualité de locateur d'ouvrage (ayant un lien direct avec le maître d’ouvrage), verra sa responsabilité engagée sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil. 

Il s’agit d’un régime spécial qui instaure une présomption de responsabilité pour chacun des constructeurs (architectes, BET, entreprises, contrôleur technique...).

Le type de responsabilité qui peut être recherché

Ce n’est pas parce que le constructeur est présumé responsable des dommages de nature décennale que le maître de l’ouvrage n’a pas à établir le lien entre le dommage d’une part, et la mission réalisée par le BET qu’il met en cause, d’autre part. Il faut toujours qu’il y ait un lien d’imputabilité pour que la responsabilité du bureau d’études puisse être recherchée. Il est directement associé à la mission qui lui a été confiée. Autrement dit, plus le contrat de mission est précis, moins il sera facile de rechercher la responsabilité du bureau d’études au-delà la mission confiée. Ce point est crucial¹. 

Pour la MAF, il est particulièrement difficile d’assurer la défense des adhérents dont les contrats sont imprécis : plus la mission est large et moins elle est encadrée, plus les responsabilités sont faciles à rechercher. C’est le cas en particulier chez les architectes et les BET en maîtrise d’œuvre générale, par le biais notamment du devoir de conseil ; il est tellement tentant de rechercher leur responsabilité à partir d’un manquement à une pseudo obligation de conseil dans le cadre d’une condamnation in solidum, permettant ainsi d’avoir un acteur assuré, qu’il est impératif de se prémunir contre ce risque.

La solution passe par la collecte d’éléments de preuve. Cette collecte consiste à adopter une « politique de petits cailloux » pour laisser des écrits qui tiennent régulièrement informés le maître d’ouvrage sur l’évolution du programme, du budget et des conséquences de ses choix. Il s’agit notamment : des changements de prestations qui peuvent intervenir ; de la modification de budget, de la nécessité d’effectuer des études géotechniques plus poussées ou de diagnostics complémentaires. 

Sur ce dernier point, si l’absence de telles études s’avérait problématiques dans le cours de l’opération, les preuves qu’elles ont bien été demandées par le maître d’œuvre ou le bureau d’études techniques sont indispensables pour montrer que le conseil a bien été donné. Ainsi, l’écrit est le meilleur moyen pour préparer une défense (voir le webinaire de la MAF sur le devoir de conseil). 

Les e-mails récapitulatifs reprenant notamment l’historique des échanges précédents, et les lettres recommandées constituent des débuts de preuves en cas de mise en cause de la responsabilité professionnelle. Si le maître d’œuvre ne peut pas empêcher cette mise en cause, il peut préparer sa défense au cas où elle surviendrait.
 
Les fondamentaux de la bonne gestion des sinistres sont :

• Un contrat bien ficelé avec des missions décrites précisément (le contrat est la pierre angulaire de la gestion d’un sinistre) ;
• Des éléments probants qui montrent que le bureau d’études a rempli son devoir de conseil.

II - COMMENT CADRER LA MISSION CONFIEE A UN BET

La MAF est associée à la rédaction des contrats-types de l’ordre des architectes pour l’intégration de clauses qui équilibrent les relations entre les architectes et leurs partenaires de l’acte de construire. Dans le même état d’esprit, elle a élaboré un contrat-type de missions d’études techniques pour protéger les prestations intellectuelles. 

En maîtrise d’œuvre générale, les clauses types sont assez bien connues, formatées et reproductibles. En études techniques, il y a autant de missions qu’il y a de spécialités : le bureau d’études doit être particulièrement précis et vigilant sur la description de sa mission.

Le contrat-type élaboré par la MAF a été mis en place il y a quelques mois. Ce modèle a pour objectif de gérer de manière équilibrée la relation entre un BET et un maître d’ouvrage pour des études techniques. Il ne s’agit pas d’un modèle de contrat de maîtrise d’œuvre générale ou de groupement de maîtrise d’œuvre. 

L’objectif est notamment de lutter contre les propositions d’honoraires sommaires signées dont le contenu est trop pauvre pour gérer les conflits qui pourraient survenir dans l’exécution de la mission. La MAF constate qu’il y a beaucoup de bons de commande – ou de lettres de commande – dans les dossiers qu’elle instruit et trop peu de contrats avec de vraies clauses équilibrées et protectrices. 

Voici quelques commentaires sur les principales clauses du modèle de contrat de mission élaboré par la MAF (il s’agit d’un contrat de louage d’ouvrage qui relève de l’article 1779 du code civil) :

• L’objet du contrat fixe le contenu et l’étendue de la commande que le maître d’ouvrage confie au BET. Ce dernier doit exiger du maître d’ouvrage que la description de l’opération, le programme et les contraintes qui s’y rattachent soient indiqués dans le contrat (le maître d’ouvrage exprime ce qu’il attend du BET au regard de ses propres contraintes). Rappelons quelques points importants :
  • le BET est maître d’œuvre ; il ne doit pas se mettre en situation d’être le mandataire du maître d’ouvrage. Comme l’architecte, le BET est indépendant du maître d’ouvrage ; il ne le remplace pas et ne prend pas sa place dans les décisions ayant un impact sur le projet, le programme ou le budget ;
  • le programme ne se définit pas en cours d’opération. Avec le concours éventuel d’un assistant, le maître d’ouvrage établit le programme qui est utilisé pour mettre en place le projet. Le programme, comme le budget, fait partie des fondamentaux du contrat qui permettent d’éclairer les spécialistes du droit en cas de sinistre. Pour que le maître d’ouvrage finalise son programme et son budget à la signature du contrat, le maître d’œuvre pose les bonnes questions au bon moment pour éviter les mauvaises surprises pendant ou après la construction de l’ouvrage (C’est le cas, par exemple, du maître d’œuvre qui omet d’interroger le maître d’ouvrage sur la surcharge d’exploitation occasionnée par le poids du coffre-fort avant les travaux de rénovation d’une agence bancaire, provoquant ainsi indirectement l’effondrement du plancher peu de temps après la réception de l’ouvrage).
• La mission du prestataire cerne et délimite des tâches à réaliser. Le BET décrit précisément sa mission sans omettre d’indiquer ce qui est compris et ce qui ne l’est pas. La MAF constate que parfois, dans une opération faisant intervenir plusieurs acteurs de la maîtrise d’œuvre, les missions ne sont pas clairement délimitées et génèrent des discussions tendues pendant le chantier pour savoir à qui incombe certaines tâches. Pour lever toute ambiguïté, le BET précise également les tâches d’interface qui relèvent ou ne relèvent pas de sa mission. En cas de modification des éléments de mission, le BET doit obtenir du maître d’ouvrage la signature d’un avenant précisant le nouveau contour de sa mission. Le contrat précise en annexe le détail de la mission liée à la spécialité : par exemple, les livrables à fournir au maître d’ouvrage, aux cotraitants et aux constructeurs tiers. Les missions spécifiques figurent au contrat. Il s’agit notamment de :
  • l’assistance en matière énergétique, acoustique ou autres ; 
  • la maquette numérique collaborative (Building information model). Sur ce point, le lecteur peut se reporter aux recommandations de la MAF concernant notamment les maîtres d’ouvrage qui exigent le recours à la maquette numérique collaborative sans savoir précisément ce qui veulent en faire, en particulier en phase d’exploitation de l’ouvrage.

Le contrat doit être suffisamment précis pour que le BET puisse montrer qu’un sinistre se situe en dehors de la mission confiée. 

Attention, il y a un contrat et il y a une posture : si le BET a un contrat avec un engagement, il ne doit pas aller au-delà de l’engagement pris. Comme l’architecte, le BET n’assiste pas à des réunions dont l’objet ne relève pas de sa mission (ou bien il assiste seulement à la partie de la réunion dont l’objet le concerne). Dans le cas contraire et en cas de sinistre, c’est son intervention en réunion qui sera prise en compte et non plus seulement le contour de sa mission tel qu’indiqué dans le contrat. Toute demande complémentaire doit faire l’objet d’un avenant au contrat.

• Les clauses de délais et de pénalités de retard ne sont pas obligatoires, cependant elles permettent d’anticiper les sanctions en cas de retard ou d’inexécution d’une partie de la mission. Elles sont, d’une part, proches du modèle de contrat de l’ordre des architectes en matière de protection des prestations intellectuelles et, d’autre part, en concordance avec ce que l’on retrouve dans le CCAG-Maîtrise d’œuvre qui règle les relations entre la maîtrise d’œuvre et la maîtrise d’ouvrage publique. 

Ces pénalités sont limitées par rapport à un élément de mission et à un pourcentage sur cet élément de mission : la pénalité est limitée à 5% de l’élément de mission du prestataire. Les pénalités doivent être libératoires. Autrement dit, elles ne peuvent se cumuler avec des dommages et intérêts pour éviter la double peine. 

Certains maîtres d’ouvrage exigent que les pénalités soient cumulées et sans limite. La MAF connaît des dossiers dans lesquels le maître d’œuvre a été amené à payer un montant de pénalités supérieures au montant honoraires perçus ; ce qui est bien sûr à éviter. 

En cas de déséquilibre significatif entre les parties, le juge administratif, comme le juge civil depuis la réforme du code civil en 2016, peut revoir l’équilibre du contrat et probablement les modalités de calcul des pénalités. Ces dernières pourraient être invoquées en cas de contrat qualifié d’adhésion du fait de l’impossibilité pour le BET d’en obtenir modification dans le cadre de la négociation. Pour ce qui concerne le code civil et en l’absence de jurisprudence sur ce point, il vaut mieux pour l’instant parier sur le contrat signé plutôt que sur la volonté du juge de statuer sur une clause contractuelle.

• Les clauses sur les droits et obligations des parties prennent en compte des évènements qui rendent très difficile, voire impossible, la mise en œuvre du contrat. Ainsi :
  • une clause de hardship ou de revoyure prévoit de pousser le maître d’ouvrage et tout acteur de la construction à rediscuter des conditions économiques de l’opération en fonction d’évènements prévus dans le contrat ;
  • une clause donne une définition de la force majeure permet à la MAF et à son assuré de dire au juge ce à quoi elle se rapporte et de montrer ainsi que l’objet du litige dans lequel ils sont parties prenantes correspond bien à cette définition (plutôt que de laisser le juge l’interpréter) ;
  • une clause d’imprévision renvoie à l’article 1195 du code civil qui précise « Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. »

Rappelons qu’en plein Covid-19, les acteurs de la construction ont été confrontés à l’arrêt plus ou moins forcé de leur activité générant des retards et des perturbations économiques alors que les contrats ont été conclus à prix fermes et définitifs dans le cadre d’un forfait. Il était parfois devenu indispensable pour eux d’obtenir des rallonges financières pour sauver leurs marges. Pour justifier leurs demandes, les premiers fondements juridiques auxquels les juristes se sont rapportés étaient la théorie de l’imprévision et la force majeure. Or, cette dernière relève de l’appréciation souveraine des juges. En l’absence de définition contractuelle, les juges la retiennent rarement dans leurs décisions. 

A travers son modèle de contrat de mission d’études techniques, la MAF anticipe ce type d’évènements en les qualifiant pour s’en protéger contractuellement. Si le Covid-19 n’est désormais plus un imprévu, ses effets justifient aujourd’hui les deux clauses de hardship et d’imprévision proposées dans le contrat-type de la MAF. L’objectif premier de ces clauses est d’amener les parties – le maître d’ouvrage et le BET – à revenir à la table des négociations pour réaménager le contrat en fonction d’une situation nouvelle. Cela revient, dans le cas du Covid, à intervenir pour assurer la survie des acteurs.

La MAF constate qu’aujourd’hui encore, de nombreuses entreprises cherchent à faire évoluer les conditions d’exercice de leur marché car elles sont prises à la gorge par la très forte augmentation du prix de certains matériaux. Il est intéressant de noter que si le maître d’ouvrage refuse de négocier et résilie le marché, l’entreprise qui lui succèdera soumissionnera sans aucun doute au prix du marché réévalué. Anticiper contractuellement de telles situations permet aux parties d’exiger une nouvelle négociation pour rétablir un équilibre dans l’économie du contrat. 

• Les clauses de responsabilité et d’assurances protègent les adhérents de la MAF et d’EUROMAF. Ainsi, une clause d’exclusion de solidarité protège les architectes et bureaux d’études assurés à la MAF et EUROMAF.

En effet, les garanties larges et sans exclusion dont disposent les adhérents à la MAF et EUROMAF les exposent, en cas de litige, aux condamnations in solidum. Cette création des juges permet au créancier – le maître d’ouvrage – de récupérer la totalité d’une condamnation auprès de l’un ou de l’autre des constructeurs en se retournant vers le plus solvable de l’opération (c’est-à-dire le maître d’œuvre couvert par la MAF ou EUROMAF). Pour qu’il soit indemnisé, les juges ont créé cette solidarité au motif que le BET ou l’architecte a concouru à la réalisation du dommage, alors que celle-ci ne se présume pas au regard du code civil. 

Le risque financier est important. La MAF a réussi à mettre en place des éléments de défense reconnus dans le cadre de la jurisprudence pour éviter qu’ils ne soient tenus de supporter la part de responsabilité des autres constructeurs – les entreprises notamment – qui sont généralement moins bien assurés et moins solvables que les adhérents de la MAF. Dans la pratique, la majeure partie des entreprises n’ont pas d’assurance pour les dommages à leur propre lot avant réception des travaux. 

En cas de sinistre impliquant des entreprises, le maître d’ouvrage recherche généralement la responsabilité du maître d’œuvre et le bénéfice de sa couverture d’assurance. La situation peut être la suivante : le maître d’œuvre voit sa responsabilité retenue à hauteur de 5% du sinistre au titre du devoir de conseil qui se transforme en 100% si les autres constructeurs ne sont pas solvables. Le maître d’ouvrage a, pour obtenir son indemnisation, la possibilité de choisir le plus solvable des maîtres d’œuvre : le BET ou l’architecte².

• La clause de médiation (à ne pas confondre avec la clause de médiation du consommateur obligatoire dans les contrats conclus avec des clients particuliers) qui participe à l’équilibre du contrat. Chaque acteur du projet de construction doit assumer le risque à la hauteur de ses capacités financières. 

La MAF est très favorable à l’insertion de clauses de médiation, qu’elles soient conventionnelles ou judiciaires, dans les contrats. Elles sont des moyens d’interrompre correctement des contentieux. Elle les utilise. Mieux vaut régler les problèmes à l’amiable que par procès comprenant un aléa fort… dans un contexte d’encombrement de la Justice (en judiciaire, la durée moyenne des sinistres traités à la MAF est de 8 ans).

En revanche, la MAF est très défavorable à l’introduction de clauses d’arbitrage qui, selon leur rédaction, peuvent être très risquées pour les maîtres d’œuvre. Ainsi, par exemple, un promoteur important avait introduit une clause d’arbitrage dans ses contrats de maîtrise d’œuvre prévoyant le choix d’un arbitre sur une liste établie par lui (l’arbitre faisait l’expertise, déterminait les responsabilités et rendait la sentence). Le promoteur, ayant décidé qu’il choisissait l’arbitre et que la sentence était définitive, plaçait ainsi l’adhérent MAF dans une relation contractuelle déséquilibrée et dans une situation très risquée en cas de litige. La MAF veille aujourd’hui à ce que les clauses d’arbitrage prévoient qu’il soit toujours possible de faire appel, ou qu’elle soit remplacée par une clause de médiation. 

• La clause de conciliation préalable permet de saisir une instance pour un premier examen de l’affaire pour, dans la mesure du possible, trouver une résolution amiable aux litiges. Elle peut éviter le procès long et coûteux. Une telle clause contraint le maître d’ouvrage à ne pas saisir le juge pour répondre à l’amiable à une question faisant l’objet d’un désaccord.

III - LES POINTS DE CONTROLE D’UN CONTRAT PROPOSÉ PAR UN MAITRE D’OUVRAGE

• Dans le cas du BET traitant directement avec le maître d’ouvrage :
  • Éviter les engagements exorbitants correspondant à une obligation de résultat (les prestataires intellectuels s’engagent à des obligations de moyens) ;
  • Éviter de s’engager sur des clauses prévoyant des pénalités qui sont appliquées au maître d’œuvre en cas de non-respect de ses obligations contractuelles. La difficulté survient lorsque le non-respect de l’obligation a pour origine un autre acteur de l’opération : le BET ne doit pas pouvoir être tenu responsable d’un problème extérieur à son champ d’intervention. La MAF rappelle à ses adhérents qu’il convient de refuser de s’engager par des clauses – sur des délais de chantier ou des montants de travaux par exemple – prévoyant des pénalités contractuelles. Le retard imputable à l’entreprise avec une pénalité applicable à la maîtrise d’œuvre est inacceptable ; en effet, le BET ne peut en aucun cas s’engager à la place d’une entreprise sur son délai d’exécution. Exemple : le maître d’œuvre propose la résiliation du marché de l’entreprise défaillante qui, une fois son marché résilié, va entraîner un retard de chantier ou un surcoût d’opération débouchant sur une pénalité appliquée au maître d’œuvre. Retenons que l’appréciation de responsabilité du maître d’œuvre par le maître d’ouvrage est très subjective en phase de direction de l’exécution des contrats de travaux. Dans tous les cas :
    • le plafond de 5% de pénalités sur le montant des honoraires doit correspondre à l’élément de mission – et non à la mission globale – pour limiter les pénalités contractuelles ;
    • les pénalités doivent être libératoires pour éviter que ne soient également appliqués des dommages et intérêts. 
• Dans le cas du BET cotraitant au sein d’un groupement de maîtrise d’œuvre :
  • Mettre impérativement en place une convention de groupement (de maîtrise d’œuvre ou de constructeurs) et un tableau de répartition des tâches. Cette convention doit être opposable au maître d’ouvrage par le biais de la contractualisation des marchés (elle est établie en amont des marchés et jointe en annexe aux contrats des membres du groupement). 

En 2021, la cour Administrative d'appel de Bordeaux a estimé qu'un tableau annexé à l'acte d’engagement qui se borne à préciser les montants devant être perçus par chaque membre au groupement n’est pas un document suffisant pour justifier la cessation de la solidarité entre les membres du groupement. 
En 2008, le conseil d'État avait estimé qu’un acte d’engagement, signé par les deux entreprises et le maître d’ouvrage avait fixé précisément les limites d'intervention des deux constructeurs. Dès lors, la répartition des prestations entre membres du groupement était contractuelle, mais aussi opposable à l’acheteur. 

A noter :

Lorsque la réalité du chantier s’écarte de ce qui était prévu contractuellement, elle ne peut être analysée comme prépondérante par le juge. 

• Éviter d’être mandataire, voire membre d’un groupement solidaire. Deux notions sont à retenir :
  • Le groupement conjoint : chaque opérateur assume seul ses prestations et les responsabilités qui en découlent sans solidarité pour un autre membre du groupement (encore faut-il que le tableau de répartition des tâches ait été clairement établi) ;
  • Le groupement solidaire : chaque membre du groupement est solidaire de l’ensemble des tâches des autres intervenants ; il assume la défaillance et la non-exécution d’une tâche relevant d’un autre membre du groupement. C’est un risque fort.

Attention, le mandataire est souvent mandataire d’un groupement conjoint ; le maître d’ouvrage est le seul à pouvoir résilier le contrat d’un membre défaillant du groupement. 

En 2020, la cour Administrative d’appel de Bordeaux rappelle qu’un constructeur ne peut échapper à sa responsabilité conjointe et solidaire avec les entreprises co-contractantes au motif qu'il n'a pas réellement participé aux travaux révélant un manquement que si une convention à laquelle le maître d'ouvrage est partie prenante fixe la part qui lui revient dans l'exécution des travaux.

Dans cette affaire, une communauté de communes avait confié à un groupement solidaire la maîtrise d'œuvre de la construction d'une médiathèque et de locaux administratifs. Elle recherchait la responsabilité des constructeurs devant le tribunal Administratif sur le fondement de la responsabilité contractuelle, pour les préjudices résultant des malfaçons dans la construction et pour le retard dans la livraison du bâtiment, dans le but d’obtenir le paiement de pénalités de retard.

N'ayant pas conçu l'ouvrage, ni suivi l'exécution des travaux, le bureau d'études acoustique contestait sa condamnation en tant que membre du groupement solidaire de maîtrise d'œuvre. Mais, en l'absence de stipulations contraires, les entreprises qui s'engagent conjointement et solidairement envers le maître de l'ouvrage à réaliser une opération de construction s'engagent non seulement à exécuter les travaux mais également à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage du fait de manquements dans l’exécution de leurs obligations contractuelles.

• Éviter de s’engager dans un groupement conjoint non solidaire sans répartition des tâches : lorsqu’il n’a pas de répartition des tâches entre les membres du groupement, le juge administratif se réfère au tableau de répartition des honoraires. Il recrée une solidarité entre tous les membres du groupement en fonction des honoraires perçus sur l’élément de mission sur lequel il y a un désordre.

Ainsi, le BET qui touche des honoraires en phase DET (Direction de l’exécution des contrats de travaux) suivant le calendrier de règlement des honoraires qui n’est pas en phase avec la réalisation des éléments de mission, et alors même qu’il n’intervient pas sur cette phase, va devoir répondre des désordres survenus pendant la phase DET alors qu’il n’a pas la mission. Cette solidarité qui n’est pas contractuelle est créée par le juge et se transforme en condamnation in solidum. Dans une affaire de ce type, la parade est l’existence d’un tableau de répartition des tâches annexé au marché du BET. 

• Rester dans la mission décrite dans le contrat et faire un avenant si la mission évolue. On ne le répétera jamais assez, le BET, comme l’architecte, doit rester dans son rôle et s’en tenir à la mission précisément décrite dans son contrat. Toute mission étendue postérieurement à la signature d’un contrat doit faire l’objet d’un avenant.

Pour en savoir plus…

• Utilisez le modèle de contrat de missions d’études techniques proposé par la MAF ;
• Consultez le chapitre n°6, Assurances, dans la Boîte à outils Chantier de la MAF, disponible dans votre espace adhérent, en suivant ce lien ;
• Visionnez le replay du webinaire de la MAF sur le devoir de conseil disponible dans votre espace adhérent, en suivant ce lien ;
• Contactez votre référent MAF : la MAF conseille ses adhérents sur les clauses contractuelles proposées par leurs clients ;
• Reportez-vous aux recommandations de la MAF sur le BIM (Building information model), disponible sur l’espace adhérent (rubrique documentation/la vie du contrat/le BIM), en suivant ce lien ;
• Consultez le CCAG-Maîtrise d’œuvre en suivant ce lien.

IV - QUESTIONS DES ADHERENTS ET REPONSES DE LA MAF

• CCAG-Maîtrise d’oeuvre

Le Cahier des clauses administratives Maîtrise d’œuvre (CCAG-Maîtrise d’œuvre) est-il suffisamment protecteur pour les bureaux d’études ?

Oui, contrairement au CCAG-Prestations intellectuelles (CCAG-PI), le CCAG-Maîtrise d’œuvre a été rédigé spécifiquement pour les marchés d’études de bâtiment. Sans être parfait ni d’application obligatoire, il comporte de nombreuses avancées qui protègent les bureaux d’études techniques et les architectes ; notamment sur les pénalités. La MAF recommande à ses adhérents d’inciter les maîtres d’ouvrage publics à y recourir. 

• Clauses protectrices

Le contrat de mission est-il indispensable pour les marchés d’études techniques ? Le bureau d’études ne peut-il se contenter d’un devis signé et d’une facture ?

Le contrat est la loi des parties. Un contrat avec des clauses bien rédigées permet à la MAF d’assurer une bonne défense de l’adhérent en cas de litige. La mission doit être clairement décrite ce qui permet à la MAF d’examiner les différents cas de figure qui peuvent se présenter pour la défense de l’adhérent. La simple proposition d’honoraires signée ne suffit donc pas. 

La MAF recommande l’utilisation du contrat-type qu’elle a mis au point pour ses adhérents. Il protège l’assuré par des dispositions qui ont fait leurs preuves : les clauses d’imprévision et de hardship³ appropriées à des situations telles que la pandémie de Covid-19 ; ou également par la clause d’exclusion de solidarité in solidum pour ne pas avoir à supporter l’insolvabilité des partenaires constructeurs ou les conséquences de la mauvaise qualité de leur assurance.

• Clauses toxiques

Pourquoi les contrats proposés par les maîtres d’ouvrage nécessitent un examen approfondi avant signature ? 

Les maîtres d’ouvrage professionnels cherchent souvent à sécuriser leurs opérations en imposant par exemple à leurs prestataires de la maîtrise d’œuvre des clauses de respect de délais entraînant le paiement de pénalités. Les bureaux d’études sont parfois amenés à signer des contrats qui générèrent des pénalités plus élevées que ce que rapporte l’opération en honoraires. 

La particularité des clauses pénales est qu’elles ne peuvent être assurées par aucun contrat d’assurance. La non-exécution d’un engagement contractuel n’est pas assurable. 

• Clauses toxiques

Comment les clauses de pénalités proposées par certains promoteurs immobiliers peuvent-elles être maîtrisées ?

Prenons l’exemple d’un retard dans la fourniture d’un plan : pour éviter toute dérive, une pénalité ne doit être calculée que sur les honoraires se rapportant à l’élément de mission et non sur la base de la globalité de la mission. De plus, la pénalité doit être plafonnée à 5% par exemple de cet élément de mission. Il est également souhaitable que cette pénalité soit libératoire, c’est à dire qu’elle ne puisse donner lieu à des dommages et intérêts ; ce que l’on peut qualifier de « double peine ». 

• Clauses toxiques

Que se passe-t-il si le bureau d’études est à l’origine d’un retard général de l’opération ?

Un retard dans les études peut donner lieu à un décalage du calendrier de l’opération. C’est parfois une opportunité de réclamation financière pour l’entreprise qui veut améliorer sa marge financière. Au cas où une erreur ou un manquement de votre part, notamment dans la conception, doit faire l’objet d’une indemnisation d’un acteur de l’opération ou d’un tiers, votre assurance la prendra en charge dans les conditions de votre contrat d’assurance.
Pour rappel, les pénalités contractuelles ne sont jamais couvertes par les contrats d’assurance, s’agissant de clauses pénales.

Par prudence, calculez ce qu’entraînent les clauses pénales et les astreintes avant de signer votre contrat. Un juge civil est peu enclin à revoir un engagement contractuel même s’il est possible aujourd’hui de rediscuter de l’équilibre du contrat. Quant au juge administratif, il a la possibilité de revoir l’application des pénalités ; c’est à son appréciation souveraine et il n’est pas possible d’anticiper sa décision. 

• Éléments de mission 

Le contrat-type de la MAF est-il rédigé en partenariat avec la fédération CINOV⁴?

Le modèle de contrat proposé par la MAF pour les missions d’études techniques a été présenté à la fédération CINOV. La MAF est en contact avec cette fédération pour l’élaboration des éléments de mission. Ce travail devrait aboutir à une rédaction commune. 

• Groupement d’acteurs

Un bureau d’études techniques peut-il être mandataire d’un groupement de conception-réalisation ? 

Rien ne l’empêche. Mais la défaillance de l’entreprise oblige le bureau d’études à prendre un remplaçant en sous-traitance, ce qui est problématique au regard de l’assurance construction. En effet, le bureau d’études, comme l’architecte, n’est pas assuré en qualité d’entrepreneur. Le bureau d’études qui se lancerait un tel défi ne disposerait pas d’un contrat lui permettant d’exercer une activité d’exécutant. Par ailleurs, un tel engagement, qui ferait du bureau d’études un sachant des savoir-faire de l’entreprise, serait aggravant en matière de risque. 

Toutefois, on peut imaginer un mandat tournant : le bureau d’études ou l’architecte serait mandataire en phase de conception, et l’entreprise principale devient mandataire en phase d’exécution. Mais cela signifie que si l’entreprise a une défaillance en phase conception, le maître d’œuvre sera tout de même tenu de gérer et de résoudre cette difficulté, cette solution n’est donc pas recommandée.  

• Groupement d’acteurs

Comment se protéger efficacement au sein du groupement d’acteurs ?

Le bureau d’études doit bien choisir ses partenaires : une convention de groupement est comme un contrat de mariage. Chaque membre doit veiller à se procurer les attestations d’assurances de ses partenaires. La convention de groupement doit comporter un tableau de répartition des tâches et le bureau d’études, comme l’architecte, doit veiller à ce que la convention soit opposable. En l’absence de convention, ou de tableau de répartition des tâches dans la convention de groupement, le juge utilisera la répartition d’honoraires qui n’est pourtant pas le reflet des éléments de missions, pour attribuer les responsabilités. 

La convention de groupement doit également indiquer clairement les missions qui, bien que prévues au marché, sont attribuées à l’un ou l’autre des cotraitants ; notamment des engagements sur la maintenance, par exemple.

• Groupement d’acteurs

Existe-t-il des conventions types de maîtrise d’œuvre ?

Il existe le modèle mis à disposition par Syntec-ingénierie, et celui élaboré pas l’ordre des architectes (CNOA). Par ailleurs, il existe un groupe de travail sur les marchés globaux au sein de CINOV. Enfin, la MAF mettra prochainement à la disposition de ses adhérents une convention type.

• Obligation de résultat

Un bureau d’études techniques est-il tenu à une obligation de résultat ?

Un concepteur, qu’il soit architecte ou bureau d’études, ne doit pas être investi d’une obligation de résultat. Il peut être investi d’une obligation de moyens renforcée dans le cas de l’obtention d’un permis de construire par exemple ; mais dans le cadre des études techniques, le bureau d’études ne doit en aucun cas se laisser imposer une obligation de résultat.

Le bureau d’études est tenu de mettre en œuvre tous les moyens possibles qui permettent d’arriver à un résultat, mais ce résultat est le fruit de la mise en œuvre de l’exécutant ; c’est-à-dire l’entreprise de travaux qui est seule soumise à l’obligation de résultat. Le bureau d’études qui accepterait une obligation de résultat exposerait sa responsabilité de plein droit. La MAF a toujours combattu une telle obligation pour la maîtrise d’œuvre. 

Attention, la RE 2020 parle d’« objectif de résultat » ! Il ne s’agit pas là d’une obligation de résultat. 

• Obligation de résultat

Un bureau d’études peut-il s’engager sur la consommation énergétique future d’un bâtiment ?

Le bureau d’études techniques a une obligation de moyens. Il doit impérativement éviter de s’engager sur une obligation de résultat au motif qu’il évaluera difficilement les conditions dans lesquelles l’ouvrage sera utilisé. S’engager sur une consommation énergétique reviendrait à prendre des risques disproportionnés. En revanche, on peut imaginer qu’une entreprise assurant la maintenance d’une installation technique s’engage sur les consommations. Cette dernière maîtrise l’utilisation du bâtiment et la performance des équipements.

Les contrats de performance énergétiques qui associent un bureau d’études à l’entreprise et au mainteneur présentent un risque d’erreur important sur les consommations. Dans ce cas, c’est la rédaction de la convention de groupement que le bureau d’études va devoir surveiller de près pour que son champ d’intervention et sa responsabilité soient limitées à l’étude thermique de conception, et en aucun cas à un quelconque engagement sur les consommations futures. Le bureau d’études ne doit pas s’engager sur les consommations qu’il ne maîtrise pas. Contractuellement, le bureau d’études réalise des études théoriques dans un encadrement règlementaire et législatif. Tout ce qui irait au-delà serait considéré comme exorbitant pour l’assureur qui ne serait pas en mesure d’apporter sa garantie en cas de sinistre.

• Réemploi

Comment aborder une mission de réemploi de produits de construction ?

Avant d’aborder les études de conception, le réemploi nécessite un travail d’anticipation. C’est une mission en soi qui passe par l’information du maître d’ouvrage sur les possibilités qui s’offrent à lui de réemployer des produits de construction issus de la déconstruction in situ ou de plateformes spécialisées. Le réemploi consiste à réutiliser des produits de construction pour un usage équivalent ; et cela, dans les conditions d’assurabilité pour lesquelles le produit réemployé doit répondre au délai d’épreuve de 10 ans de la loi Spinetta.

Il s’agit donc, en amont de la maîtrise d’œuvre, d’aborder avec le maître d’ouvrage ce qu’est le réemploi, ses contraintes notamment en matière d’assurances, la réalisation de diagnostics dont certains sont obligatoires, et de l’intégrer dans le programme de l’opération. 

En phase d’élaboration du projet, le contrôleur technique doit être associé le plus tôt possible aux études sur le réemploi. De plus, la mise au point des marchés d’entreprise doit également tenir compte du réemploi ou de son éventualité. 

Enfin, rappelons que les adhérents MAF et EUROMAF sont assurés pour faire du réemploi, mais ce n’est pas le cas des bureaux d’études et des entreprises qui sont assurés auprès d’autres assureurs que le groupe MAF. Ces derniers n’étant assurés que pour les techniques courantes, le réemploi doit être anticipé.

La filière est en pleine création.
 

¹. La problématique des responsabilités est décorrélée de celle de l’assurance. Il n’est pas question d’assurance dans cet article. Précisons tout de même que tous ces acteurs qui interviennent dans des conditions différentes avec des liens contractuels différents n’ont pas nécessairement les mêmes obligations d’assurance et les mêmes contraintes (voir La boîte à outils chantier de la MAF ; chapitre 6, Assurances).

². Le modèle de contrat avec la nouvelle rédaction de la clause d’exclusion de solidarité (article 7) est téléchargeable sur le site Internet de la MAF. Mais attention, si la limitation de solidarité n’est pas interdite en responsabilité civile, l’article 1792-5 interdit toute limitation de solidarité dans le cadre de la décennale. La MAF a également ajouté une clause limitative de responsabilité à hauteur des plafonds de garantie d’assurance souscrits. Cette clause, peu appréciée des promoteurs notamment, est nécessaire pour que le contrat soit équilibré : un prestataire intellectuel n’a pas la capacité financière pour prendre en charge les montants très importants qui ne seraient pas couverts par une assurance d’entreprise. A titre d’exemple, les contrôleurs techniques ont une clause d’exclusion de responsabilité de 2 à 3 fois le montant de leurs honoraires (même si ce n’est pas bien vu par les juges). Le modèle de contrat de la MAF fixe la limite du plafond de garantie à des montants beaucoup plus importants.

³. La clause de hardship, appelée aussi la clause de sauvegarde ou de renégociation, permet aux parties d’anticiper un changement de circonstances économiques, techniques, commerciales ou financières, imprévisibles à la signature du contrat et rendant son exécution difficile.

⁴. La Fédération CINOV regroupe les entreprises des métiers du conseil, de l’ingénierie et du numérique.