Le contrat, c’est la loi des parties. Et comme toute loi, il peut évoluer. C’est même indispensable lorsque les signataires décident de modifier d’un commun accord le contenu de leurs obligations. Ainsi, lorsque les prestations, le prix ou le délai changent en cours d’exécution du contrat, celui-ci doit impérativement en faire état. Il en va de même lorsqu’il s’agit de modifications affectant les signataires eux-mêmes (changement du titulaire dû à un rachat d’entreprise ; retrait d’un membre d’un groupement d’entreprises par exemple). Rappelons que l’avenant est l’acte par lequel les parties conviennent de modifier une ou plusieurs des clauses du contrat, voire d’en ajouter de nouvelles.
Jusque-là, rien de bien extraordinaire. En effet, si ce n’est que vous ne devez pas perdre de vue que le contrat est la grille de lecture des responsabilités des signataires. En cas de litige, il est le premier référentiel qu’utilise le juge pour déterminer l’étendue des obligations.
Autrement dit, les marchés des entreprises et leurs avenants doivent bien correspondre à la réalité des travaux et prestations confiés pour éviter des conséquences fâcheuses. Et cela, même si depuis 2016 la réforme des contrats donne au juge le pouvoir de corriger les clauses abusives : l’avenant, comme le contrat, doit être équilibré. Mieux vaut le fonder sur la base d’une bonne négociation. Le programme évolue ? Le montant des travaux doit être ajusté ? Le délai d’exécution des travaux est prolongé ? Incitez le maître d’ouvrage à conclure les avenants qui s’imposent !
Marchés privés versus marchés publics
Rappelons qu’en marchés privés c’est la liberté contractuelle qui prévaut. Ne confondez pas l’avenant et l’ordre de service (OS). Ce dernier ne peut notifier une décision unilatérale modifiant le contrat. Seul l’avenant, par lequel les parties signataires du marché de travaux conviennent d’un commun accord de modifier ses clauses, le permet. Les OS ne doivent pas être utilisés pour étendre les obligations des parties.
En marchés publics, les articles R. 2194-1 et suivants du Code de la commande publique indiquent les cas dans lesquels l’avenant est envisageable. Soulignons que si une modification du contrat peut avoir pour objet d’intégrer des travaux supplémentaires – toutefois limités dans leur impact sur l’augmentation du prix et du délai – elle ne peut avoir pour finalité de substituer au contrat initial un autre contrat.
Différence notable entre privé et public, la signature d’un avenant est le préalable à toute modification contractuelle en marchés privés. Alors qu’en marchés publics le maître d’ouvrage possède le droit de modifier unilatéralement le contrat. Ce dernier préfère généralement établir des OS pour notifier ses décisions de modification du marché. Cette simplification dans la gestion du chantier ne le dispense pas de régulariser les modifications par avenants.
Retenons que en marchés privés comme en marchés publics, c’est le maître d’ouvrage qui est à la manoeuvre pour rédiger l’avenant.
Et cela, même si vous – maître d’oeuvre – êtes bien souvent amené à rédiger le projet d’avenant ou à participer à sa rédaction.
Souvenez-vous que vous devez toujours exercer votre devoir de conseil au cours du processus de signature d’un avenant. C’est à vous d’alerter le maître d’ouvrage sur les conséquences d’une modification
du contrat. En particulier, lorsqu’il s’agit de faire évoluer le prix, le délai et/ou les prestations (la prise en compte du programme notamment).
« Retenons qu’en marchés privés comme en marchés publics, c’est le maître d’ouvrage qui est à la manoeuvre pour rédiger l’avenant. »
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